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以房抵付工程款的法律分析及風險防范

2020-03-17 文章來源:金云朋 信息提供:西政資本 瀏覽次數:
  一、以房抵款的常見情形及相關法律分析。
  第一種情形:承包商在招投標階段作出“以房抵款”承諾。主要包括開發商在招標文件中專門設置“以房抵工程款承諾書”、  開發商在招標文件所附合同文本中設置以房抵款條款等情形。該種情形應視為開發商招標條件的組成部分,但鑒于開發商、承包商之間還未簽訂建設施工合同,未發生事實上的法律關系,因此該種情形不在本文探討之內。
  第二種情形:施工過程中開發商因資金困難,與承包商簽訂“以房抵款”協議,直接約定以指定的房產抵償拖欠的工程款?;蛘咚酵鼻┒┓課萋蚵艉賢?,約定開發商如不能按期支付工程款,就履行買賣合同,以房屋價款抵償應付工程款。鑒于該類協議一般在工程款付款到期前簽訂,根據2015年12月24日《最高人民法院關于當前商事審判工作中的若干具體問題》中的要求,為避免此種情形下債權數額與抵債物的價值可能存在較大差距,最高人民法院在處理上一般認為應參照《物權法》關于禁止流押、流質的相關規定,不確認該種情形下簽訂的以物抵債協議的效力。但需要說明的是,雙方如果在協議中同時明確約定在債務清償期屆滿時應進行清算的,則該以物抵款協議在當事人之間具有法律效力。
  第三種情形:建設工程已經完成竣工結算,并且付款期限已經屆滿,開發商無力支付拖欠工程款,承包商與開發商簽訂以房抵款協議,直接約定以指定的房產抵償拖欠的工程款?;蛘咄鼻┒┓課萋蚵艉賢?,約定開發商如不能按期支付工程款,就履行買賣合同,以房屋價款抵償應付工程款。該種情形屬于債務履行期屆滿后的以物抵債,也是在實際施工過程中出現的最多的以房抵款情形。
  原則上,上述以房抵款協議只要不違反《合同法》 第五十二條的規定,一般都應當認定是有效的。但是,由于“以房抵款協議” 不是簡單的以物抵債的合同關系,還涉及到商品房買賣合同關系,有關商品房買賣合同效力認定的特殊規定也會對“以房抵款協議”的效力產生重大影響。根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條“出賣人未取得商品房預售許可證明,與買受人訂立的商品房預售合同,應當認定無效,但是在起訴前取得商品房預售許可證明的,可以認定有效”的規定,“以房抵款協議”的有效以開發商取得商品房預售許可證明為前提。
  二、以房抵款實務操作中的法律風險防范。
  鑒于以房抵款在法律層面存在較多不確定性,承包商在實務層面應謹慎處理,盡量避免風險,重點關注以下方面:
  1、與開發商辦理結算,簽訂書面法律文件,確保工程款支付期限已經屆滿。
  由于債務履行期限是否屆滿關系到以房抵款協議的有效性,承包商在簽訂以房抵款協議之前必須對本單位開發商之間的債權債務關系進行全面梳理、分析。鑒于實踐中一般認為,以房抵款協議有效的前提條件是工程質量合格并已達成結算協議,因此,在簽訂以房抵款協議之前,雙方應盡量先行辦理工程結算,簽訂結算書。對于未到期工程款,為保證以房抵款協議的有效性,承包商也可通過與開發商協議解除合同或簽訂補充協議等方式,使債權提前到期,以有效防范風險。
  2、核查以房抵款協議涉及房產的情況,確保該房產符合法律售出程序及滿足自身抵償工程款的要求。
  第一、對抵償房產的土地出讓、建設用地規劃、建設工程規劃、施工許可、預售許可、預計交付及辦理產權過戶日期等情況進行調查,確保以房抵款協議涉及的房產符合法律售出程序。
  第二、對以房抵款協議涉及房產的抵押、查封等權利限制情況進行調查。選擇合格的抵償房產,應絕對排除已辦理抵押登記、已被查封的房產。
  第三、做好抵償房產本身的市場商業價值評估,選擇有較好市場價值,較容易變現的房產,避免一些市場價格風險大、難以對外銷售的房產項目。
  3、承包商在簽訂以房抵款協議前,需確認當地的房地產市場的監管政策,從受讓房產的主體選擇、長期持有房產的經濟成本、日后變現的交易成本等角度選擇合適的交易方案,并將上述要點納入前期的商業談判過程中。此外,如承包商選擇以其關聯的第三方代持抵償房產的,需考慮抵償房產過戶后,第三方因涉入其他債權債務糾紛導致抵償房產被查封的風險。
  4、承包商應及時跟蹤預售許可證的辦理進度,在達到條件后,及時辦理預售合同的簽約、備案手續,并辦理預告登記。
  5、“以房抵款協議 ”簽訂要點。
  第一、在以房抵款協議中應明確抵償房產的樓盤名稱、地址、樓號、房號、面積等內容,以免在實際執行中產生爭議。如同時存在多筆債務的,建議明確抵償房產和各債務的對應關系,避免日后一筆債務產生爭議影響到其他債務的抵償。
  第二、明確用于抵付工程款的房屋價格。
  第三、明確實際拖欠工程款與用以抵付的房屋價款之間差額的處理方式。實際工程款與用以抵付的房屋價款很難完全一致,必將出現差額,因此在以房抵款協議中一定要明確此差額如何處理。
  第四、明確房屋的交付期限。以房抵款協議應當對簽訂《商品房買賣合同》、產權過戶、產權過戶、房屋交付等時間進行明確約定。如果承包商需要尋找其他購房者與開發商簽訂《商品房買賣合同》的,應當在協議中加以明確,并且最好簽訂三方抵房協議。
  第五、明確以房抵款的涉稅處理和發票開具問題。營改增后,房地產企業以房抵工程款視同銷售,施工企業取得房產則屬于購買不動產,與建筑施工合同約定的內容存在明顯差異。此外,在實際操作中還會涉及房產交易、過戶登記等過程中產生的稅費。在實踐操作中,為避免交納過多稅費,協議一般都會約定承包商仍向開發商開具工程款建安發票,承包商或者第三人與開發商簽訂《商品房買賣合同》,按照正常購房程序承擔相應稅費。
  第六、明確違約責任。以房抵款存在相當大的不確定性,為保證承包商權益,都會在協議中約定若不能實現協議目的,開發商應承擔的違約責任。但是實踐中考慮到開發商的強勢地位,一般也僅是約定開發商不能付款的違約責任。
  6、 注意建筑工程款優先權的行使期限。根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第4條“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月,自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”的規定,承包商行使建筑工程價款優先權的期限僅為6個月。因此簽訂以房抵款協議后,承包商應盡快辦理房產過戶手續,若無法實現目的,應在工程竣工后6個月內向開發商主張工程款優先權,盡量維護自身合法權益。
  綜上,在目前房地產市場中,承包商應盡量要求開發商按合同約定方式付款。迫于壓力,按照以房抵款的方式收款時,也需盡量避免風險。
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